INTRODUCCION.

Luego de cuatro años de arduas negociaciones, el 5 de abril de 1994 los Presidentes de los Estados Unidos Mexicanos y de la República de Costa Rica firmaron un Tratado de Libre Comercio. Dicho instrumento jurídico internacional fue aprobado por la Asamblea Legislativa mediante Ley No.7474 del 20 de diciembre de 1994 y entró en vigencia el 1 de enero de 1995.

Este Tratado es bastante comprensivo. No sólo abarca la creación de una Zona de Libre Comercio de mercancías, sino que aborda una serie de problemas propios del comercio internacional moderno, como por ejemplo el comercio internacional de servicios, la regulación de la propiedad intelectual, la promoción y protección recíproca de las inversiones (tanto directa como portafolio), las compras del sector público, las prácticas de comercio desleal (dumping y subsidios), la normalización técnica, las reglas de origen, los procedimientos de solución de diferencias, entre otros.

Cada uno de estos grandes temas comporta todo un universo jurídico, con una historia negocial muy particular y con diversidad de intereses subyacentes. En esta oportunidad dirigiremos unas pocas reflexiones sobre el mecanismo de solución de diferencias del Tratado.

Antes que nada, debo señalar que el Tratado contiene diversas disposiciones sobre solución de diferencias. En primer lugar, el Tratado, en su Capítulo XVII, establece el arbitraje como mecanismo por excelencia para resolver problemas entre ambas Partes (es decir, el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de México), una vez que se hayan agotado las fases previas que disponen los arts. 17.05 y 17.06. En segundo lugar, este mismo capítulo también faculta a la Comisión Administradora para recurrir a otros procedimientos alternativos de solución de controversias, de previo a recurrir formalmente a un arbitraje, a saber, los buenos oficios, la conciliación, la mediación, convocar a asesores técnicos, grupos de trabajo o de expertos para que dictaminen sobre la diferencia y coadyuven a llegar a un entendimiento entre las Partes, o bien cualquier otro mecanismo de solución de conflictos que las Partes acuerden.

En tercer lugar, en el Capítulo XIII, sobre las Inversiones, el Tratado tiene disposiciones para la solución de controversias que se puedan suscitar entre una Parte y un inversionista que sea nacional de la otra Parte. Estas disposiciones hechan mano de las reglas de solución de diferencias del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y de las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). En cuarto lugar, el Tratado tiene ciertas disposiciones -muy vagas y programáticas por cierto- que se refieren a los medios alternativos para la solución de controversias entre particulares.

Dada la naturaleza de mi exposición, la complejidad inherente de cada una de estas disposiciones y el corto tiempo con que se cuenta para abordar el tema, en esta presentación me referiré fundamentalmente al mecanismo arbitral del Capítulo XVII, que regula las diferencias entre las dos Partes del Tratado (La República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos). Tal vez, en otra oportunidad, nos podamos referir a los otros procedimientos. El problema es que, en estas circunstancias, si se quisiera hacer un análisis que sea a la vez comprensivo y breve, sólo podremos abordar uno de los mecanismos.

El siguiente análisis tendrá tres partes principales. La primera referida a Cuestiones Generales del Mecanismo, la Segunda referida a las Tres Fases del Mecanismo, y la Tercera referida a las Medidas de Retorsión.

PARTE I. GENERALIDADES DEL MECANISMO.

ANTECEDENTES DEL CAPITULO XVII

El tema me parece que se debe introducir afirmando que el texto del Capítulo XVII sobre Solución de Controversias del Tratado fue propuesto por México. Al igual que una gran cantidad de capítulos del Tratado, el antecedente inmediato del Capítulo XVII lo es el capítulo respectivo del NAFTA, es decir, el Capítulo XX que se titula "Disposiciones Institucionales y Procedimientos de Solución de Diferencias". Este Capítulo XX, por su parte, tiene como antecedente inmediato el Capítulo XVIII del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y los Estados Unidos. Debe tenerse presente que México, al igual que las otras partes contratantes del NAFTA, tienen un marcado interés en mantener regulaciones homologadas en todos sus convenios comerciales con el resto de sus socios comerciales.

Costa Rica, a partir de este momento, y considerando la posibilidad de negociar futuros convenios comerciales de esta naturaleza, se suma a aquellos países cuya política comercial establece que es mejor adoptar regulaciones estandarizadas con los diferentes países socios comerciales, que administrar diferentes cuerpos normativos. Para ponerlo en términos económicos, se adquieren "economías de especialización" si tenemos que administrar instrumentos de política comercial idénticos en nuestras relaciones preferenciales con otros países. Por otro lado, definitivamente esta política, adoptada de manera uniforme por todos los países, facilita en alto grado las futuras negociaciones multilaterales y, particularmente, aquellas negociaciones regionales tendientes a crear una Zona de Libre Comercio en el Hemisferio Occidental, como la que se tiene decidido negociar para el año 2005. El hecho de hablar un mismo idioma técnico, de conocer la teoría y la práctica, y de dominar las bondades y defectos de un instrumento comercial determinado pueden colaborar enormemente a llegar a acuerdos eficientemente sobre el particular con otros países. Por otro lado, una negociación comercial debe enfrentarse a tantos problemas sustantivos, que si se pudieran negociar ciertas áreas en forma eficiente y rápida, se podría concentrar la atención de los negociadores en otras áreas en donde su apoyo puede ser vital para la negociación.

Nuestra hipótesis de trabajo para la presente exposición es que el Capítulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y México es una versión mejorada del Capítulo XX del NAFTA y del Capítulo XVIII del Tratado entre Canadá y Estados Unidos, que, al igual que estos, se nutre de ciertos elementos del mecanismo multilateral de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y con ello se contribuye a perfilar un mejor mecanismo de solución de controversias para un futuro Tratado de Libre Comercio del Hemisferio Occidental. A través de la exposición se hará una breve referencia a las disposiciones correspondientes del NAFTA y del Acuerdo entre Canadá y Estados Unidos, señalando los aspectos diferenciantes y los que, bajo nuestro punto de vista, constituyen mejoras al mecanismo. Finalmente, se hará mención a las disposiciones pertinentes del Mecanismo de Solución de Controversias de la OMC y a sus problemas de aplicación, únicamente en aquellas áreas en que así lo amerite la conducción de este análisis.

OBJETIVOS Y PRINCIPIOS DEL CAPITULO XVII

La idea de incluir en el Tratado un capítulo sobre solución de controversias obedece a razones simples. En realidad, la mejor manera de evitar las diferencias entre las Partes se puede lograr diseñando obligaciones jurídicas sustanciales precisas. Sin embargo, dadas las limitaciones del lenguaje jurídico, aparejándole las presiones de una negociación y la necesidad imperiosa de llegar a un acuerdo en el momento de redactar los compromisos que satisfaga a ambas Partes, hacen muy probable que un Tratado de Libre Comercio, al igual que cualquier texto jurídico, sea susceptible de diferentes interpretaciones, en el mejor de los casos, que conduzcan a percibir eventuales violaciones del Tratado (el peor de los casos sería uno de incumplimiento deliberado como causal de controversias, pero lo soslayamos bajo la premisa de que las Partes negocian, acuerdan y ejecutan los acuerdos sobre la base de la buena fe). Un mecanismo de solución de controversias es crucial para cualquier tratado de libre comercio. Si no se cuenta con un mecanismo particular para dirimir las diferencias y para hacer cumplir las obligaciones del tratado, las partes contratantes tendrían pocos incentivos para respetar los compromisos adquiridos. La seguridad y la previsibilidad son dos elementos muy importantes en el contexto de las relaciones comerciales internacionales, tanto para los Estados, como para sus agentes económicos.

Aún más, un mecanismo de solución de controversias imperfecto e ineficiente, como el existente en el GATT antes de la Ronda Uruguay, acarrea un sinnúmero de problemas. En primer lugar, la pérdida de la credibilidad del acuerdo. Las reglas están allí, pero si no se hacen cumplir porque el mecanismo de solución de controversias es inadecuado, lo mismo daría no tenerlas. Por lo demás, la total ausencia o la imperfección de un mecanismo de solución de controversias, en un contexto de relaciones entre socios comerciales de distinto poderío comercial, económico y político, acarrearía sin lugar a dudas, una situación en la que el socio comercial fuerte trataría de manipular la controversia, interpretar los hechos a conveniencia y buscarle la solución conforme a sus intereses particulares. Esto conlleva a relaciones comerciales orientadas por el poder, más que orientadas por el Derecho.

En este contexto, si no se cuenta con reglas aplicables gracias al hecho de que, si no se respetan los compromisos, la activación del mecanismo de solución de controversias se lo recriminará al que incumpla, la negociación y la diplomacia económica se asentarán muy cómodamente. Y para países tan pequeños, y con tan poco poder real de negociación como Costa Rica, resulta poco conveniente llegar a esta situación, siendo preferible optar por la regencia del Derecho.

Definitivamente, un tratado comercial y de fomento de las inversiones que incluya un mecanismo eficiente de solución de controversias amplía las probabilidades de crear un mercado extenso y seguro para los bienes y servicios de las Partes y de aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión. Esto conlleva a una consecución de los objetivos últimos del Tratado.

Para aquellos que aborden el Capítulo XVII de nuestro Tratado, es menester tomar conciencia de que uno de sus principios es la flexibilidad. Para entender el Capítulo e interpretarlo hay que tomar esto en cuenta. En el manejo de las relaciones comerciales, los países no quieren verse sometidos a procedimientos engorrosos, poco pragmáticos, demasiado rigurosos, etc. Las reglas existen; sin embargo, a un problema determinado las Partes pueden encontrarle otra solución, o aplicarle un procedimiento diferente que establezcan de mutuo acuerdo. Es muy común encontrar frases como "salvo pacto en contrario", "de común acuerdo", etc. De hecho, por ejemplo, el art.17.07.3 dispone que el tribunal arbitral se constituirá y se desempeñará de conformidad con este capítulo, si no se dispone lo contrario. Esto implica que eventualmente se podrían negociar reglas ad hoc de constitución y funcionamiento (solamente) para una disputa específica, diferentes a las establecidas en el Capítulo.

No consideramos que esta flexibilidad choque con la idea recién expuesta de evitar un procedimiento orientado por el poder, la negociación y la diplomacia, que eventualmente podrían serle nocivos a un país con las características del nuestro. De hecho, esta flexibilidad se aplica en ciertas áreas relacionadas con procedimientos específicos como constitución del tribunal arbitral (art.17.07.3), designación de los árbitros (art.17.08.1), y muy frecuentemente en las Reglas Modelo de Procedimiento, sobre las cuales me referiré adelante. Y en todo caso, si no se llega a un consenso, el artículado señala los pasos por seguir, con el objetivo de evitar que la falta de acuerdo impida la continuidad del arbitraje. En general, es común encontrar disposiciones en este sentido.

El procedimiento arbitral se nutre de otros principios más conocidos en nuestro medio, como por ejemplo el de debido proceso ante el tribunal arbitral (con todos sus elementos de audiencia a las partes, oportunidad para alegar y replicar), el de confidencialidad de la información y el de imparcialidad absoluta de los árbitros. A ellos nos referiremos más adelante.

Por último, uno de los principios más importantes de todo mecanismo de solución de disputas comerciales internacionales es que ninguna decisión arbitral implicará la disminución o aumento de los derechos o de las obligaciones adquiridas por una Parte contratante. En términos generales, en las relaciones comerciales internacionales los derechos y las obligaciones se crean a través de la negociación de acuerdos. Por ello, las decisiones arbitrales deben propender únicamente a mantener o reestablecer el equilibrio de derechos y obligaciones entre las Partes en litigio.

AMBITO DE APLICACION

El mecanismo de solución de controversias del Tratado se aplica, en términos generales, ante la presencia de dos tipos muy distintos de situaciones. En primer lugar, cuando haya incompatibilidad entre una medida, o proyecto de medida, aplicada o aplicable por una Parte que resulte incompatible con el Tratado. Esta situación es la que típicamente provoca una disputa entre diferentes sujetos. En segundo lugar, cuando una Parte aplique una medida que, sin ser incompatible con el Tratado, cause menoscabo o anulación de los beneficios que la otra Parte pudo haber esperado razonablemente de la aplicación de los capítulos principales del Tratado. Esta situación, aunque es de larga y polémica data en el contexto del Derecho Comercial Internacional -ya que nació con el GATT en 1947- es bastante nueva en el contexto nacional.

Existen dos áreas de la inversión respecto de las cuales no se puede activar el mecanismo de solución de controversias. Estas limitaciones están contempladas en el Anexo del artículo 13.39 del Capítulo sobre Inversiones. Estas disposiciones establecen que no se puede activar el mecanismo en caso de medidas adoptadas por una Parte en las áreas excluidas del Capítulo de Inversiones. Tampoco se puede activar el mecanismo respecto de resoluciones o medidas de una Parte que prohiban o restrinjan la adquisición de una inversión en su territorio que sea propiedad o esté controlada por nacionales de esa Parte, por parte de inversionistas de la otra Parte, de conformidad con la legislación interna. Esta disposición va dirigida a otorgar flexibilidad en el control de las inversiones extranjeras que ingresen al país.

Una pregunta muy interesante es si se puede activar el mecanismo respecto de áreas en las que un inversionista de una Parte está activando privadamente un procedimiento de solución de controversias contra la otra Parte de conformidad con el Capítulo de Inversiones. Nótese el riesgo de resoluciones contradictorias. Así como está el Tratado pareciera que esta situación puede ocurrir, lo cual debería ser objeto de revisión o de una resolución correctiva general de la Comisión Administradora (que tome en cuenta, por supuesto, las diferencias conceptuales y de efectos jurídicos que pudiera haber entre ambos tipos de resoluciones).

A) INCOMPATIBILIDAD EN LA APLICACION O INTERPRETACION DEL TRATADO

Como se dijo antes, esta situación genera la más típica causal de diferendos entre dos Partes. Cuando por la falta de claridad de las obligaciones sustanciales una Parte establece una medida que es considerada incompatible con el Tratado por la otra Parte, se puede activar el mecanismo de solución de controversias. Por "medida" el Tratado, en su artículo 2.01, define cualquier ley, reglamento, procedimiento, disposición administrativa o práctica, entre otros. Tal vez, para no invertir mucho tiempo en cuestiones de buen dominio entre los abogados, me referiré aquí únicamente al hecho que las medidas pueden ser medidas vigentes, futuras o proyectos de medidas.

En efecto, con un claro espíritu preventivo, el art.17.02 estipula que el mecanismo de solución de controversias se puede aplicar en el caso de proyectos de medidas que pudieran ser incompatibles con el Tratado, o que puedan generar anulación o menoscabo de los beneficios que razonablemente pudo una Parte haber esperado recibir. Debe tomarse en cuenta que el Tratado, en su art.15.03, establece que las Partes, en la medida de lo posible, deberán notificarle a la otra Parte todo proyecto de medida que pudiera afectarle sus intereses, con el objeto de darle la oportunidad de formular las observaciones que considere pertinentes.

B) ANULACION O MENOSCABO

La inclusión de esta causal para iniciar una acción arbitral de este tipo puede acarrear algunos problemas. De hecho, esta frase ha generado la ocasión para encarnizadas polémicas en el sistema multilateral de comercio. El artículo XXIII del GATT lo incluye desde 1947 y, hasta mayo de 1990, sólo se había invocado en 5 ocasiones. La única diferencia entre la aplicación de la frase referida entre el GATT y el Tratado es que, respecto del GATT, la misma se utiliza en relación con cualquier asunto abarcado por el Acta Final de la Ronda Uruguay, en tanto que respecto del Tratado, la misma se utiliza en relación con ciertos capítulos del mismo (excluyendo el de Inversiones y Entrada Temporal de Personas de Negocios, fundamentalmente).

La razón político-comercial de fondo por la que tradicionamente se incluye esta frase se encuentra en el hecho que la misma contribuye a mantener permanentemente un equilibrio de derechos y obligaciones entre las Partes, cuando alguna circunstancia lo distorsiona. Por ello, independientemente de que se viole o no la letra del Tratado, se puede llevar cualquier medida de una Parte a un procedimiento de solución de controversias que provoque una erosión de los beneficios esperados por una Parte Contratante, o bien toda situación que no permita la consecusión de los fines del Tratado.

En la doctrina internacional el concepto es calificado como "poco claro". Se le critica por crear el derecho a la compensación basado en expectativas implícitas de un tratado, más que en expectativas claramente establecidas en el texto de la ley, lo cual provoca un estado de relativa incertidumbre entre las Partes. La razón por la que se ha mantenido en el Tratado, y en el NAFTA, la ubicamos en que la idea representa una especie de válvula de escape que permite alegar circunstancias impredecibles en el comercio

internacional. Los redactores del GATT en 1947 creyeron en la idea por virtud de las experiencias de la Depresión que se inició en 1929 y de la preocupación de que ciertas circunstancias macroeconómicas podrían alterar el delicado balance logrado a través de las concesiones otorgadas durante la negociación. Definitivamente, la idea es muy interesante, y amerita mucho más estudio y atención. Sin embargo, en este momento no es pertinente abundar más sobre este detalle.

Hoy por hoy, se podría creer que esta causal legitima a Costa Rica a iniciar frente a México un procedimiento de solución de controversias para que se restituya un eventual desequilibrio de derechos, obligaciones y expectativas que la dramática devaluación del peso mexicano y su crisis económica pueda crear en nuestro país. Si se llegara a determinar que esta anulación o menoscabo existe efectivamente, se podría activar el mecanismo. Una eventual compensación podría ser pertinente. No obstante, en el actual estado de cosas, llegar a esta conclusión es difícil dado que conocemos casos de empresas nacionales que se están beneficiando de la crisis mexicana. Nuestra opinión personal es que se debería evitar en futuros acuerdos comerciales esta frase, y debería sustituirse por otro concepto que cubra el mismo objetivo político- comercial, quizás detallando más elaboradamente las circunstancias precisas que podrían generar un procedimiento de solución de controversias, en lugar de depender de un concepto jurídico indeterminado. Es mejor estipular claramente las causales, que depender de un concepto de doble filo.

C) OPCIONES: OMC o TLC?

Una vez que se tenga claro que se está frente a un caso de incompatibilidad o de anulación o menoscabo, el art.17.03 establece que la controversia se puede tramitar de conformidad con el procedimiento a que se refiere al Capítulo XVII del Tratado, o sea la materia que nos ocupa hoy, o bien de conformidad con el Mecanismo de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

El párrafo 2 del art.17.03 dispone que una vez que se haya iniciado un procedimiento de solución de controversias conforme a una u otra vía, el foro seleccionado será excluyente de cualquier otro. No se pueden plantear disputas simultánea o sucesivamente en ambos foros, o en cualquier otro foro. Sin embargo, es importante hacer notar que de la redacción se interpreta que si la disputa se inicia ante un tercer foro, el Tratado no impide que se inicie uno con base en el Capítulo XVII del Tratado o con base en el Mecanismo de Solución de Controversias de la OMC. Esto tiene el propósito de darle preponderancia a los dos mecanismos de solución de disputas negociados entre las dos Partes y que cuentan, actualmente, con mejores niveles de credibilidad, antes que darle atención y exclusividad a terceros foros.

Visto lo anterior, cuáles pueden ser los criterios para determinar la escogencia de una vía en detrimento de la otra? La pregunta es interesante, y al efecto se puede contestar que existen criterios legales y criterios políticos para realizar la escogencia. En cuanto a los primeros -los criterios legales- deberá tomarse en cuenta que la OMC no es una organización que presta, en general, servicios de solución de diferencias comerciales respecto de cualquier problema comercial que se presente entre dos o más socios. Para que se pueda acudir al mecanismo de la OMC, se deberá estar frente a un caso de incompatibilidad o anulación o menoscabo de beneficios en relación a los instrumentos jurídicos abarcados por la OMC. Debe tomarse muy en cuenta que el Tratado hace uso de los instrumentos jurídicos de la OMC para resolver problemas determinados.

Veamos tres ejemplos: el Tratado dispone, en su art.3.03, la cláusula de Trato Nacional, es decir, la obligación de darle a las mercancías importadas originarias de México un trato no menos favorable que aquel que la legislación nacional le da a las mercancías de origen nacional. Legalmente ello se traduce en una redacción que dispone que "Cada Parte otorgará trato nacional a los bienes de la otra Parte de conformidad con el artículo III del GATT, incluidas sus notas interpretativas. Para tal efecto, el artículo III del GATT y sus notas interpretativas se incorporan a este Tratado y son parte integrante del mismo."

En igual sentido, el Capítulo V sobre Reglas de Origen del Tratado establece que, cuando se utilice una metodología de determinación del origen basada en el Valor de Transacción, las materias o insumos no originarios incorporados en el producto originario se deberán valorar de conformidad con el Código de Valoración Aduanera de la OMC. Costa Rica todavía no aplica este Código, ya que se reservó el derecho de diferir su aplicación hasta por un plazo de cinco años. Por ello, no obstante que la valoración aduanera ordinaria se hace de conformidad con la ley vigente de valoración aduanera (que es incompatible con el Código), para efectos de Origen, el Tratado lo pone en vigencia indirectamente, sólo respecto de mercancías importadas de México y sólo para determinar el origen (es decir, no para realizar valoración aduanera ordinaria).

Por último, el Capítulo VIII establece que las Partes pondrán en vigencia legislación para controlar las prácticas de comercio desleal que sea compatible con el Código de Subvenciones y Derechos Compensatorios y con el Código Antidumping de la OMC. Todo esto evidencia que solamente cuando se está frente a una violación, menoscabo o anulación que implique la doble violación de las obligaciones del Tratado y de las disposiciones de la OMC, se podrá acudir al mecanismo de la OMC. A contrario sensu, si una Parte viola, menoscaba o anula una ventaja del Tratado que no sea a su vez una disposición incluida en alguno de los instrumentos jurídicos de la OMC, no se podrá acudir a dicho foro.

Este, entonces, es el criterio legal -y el más importante- para disolver la disyuntiva.

En cuanto a los criterios políticos, debe tomarse en cuenta la diferente naturaleza de cada uno de los mecanismos, el tipo de problema que se está presentando y el perfil que se le quiere dar a la acción que se quiere dirimir. El mecanismo de la OMC, aunque tiene similitudes con el mecanismo del Tratado, también tiene diferencias derivadas de su naturaleza multilateral. Entre otras cosas, permite la intervención de terceros países en la contienda, lo cual es algo que se tiene que bastantear a la hora de diseñar la estrategia del litigio. El hecho de que el procedimiento ante la OMC tendrá su sede en la sede de la OMC implicará que se deberá canalizar el litigio, principalmente, a través del Embajador de Costa Rica ante la OMC y/o realizar costosos viajes a Ginebra. Eventualmente, podría ser más ágil, rápido y barato manejarse regionalmente. Además, la contienda será informada a todos los miembros de la OMC, mientras que el proceso bilateral es mucho más discreto. El proceso ante la OMC tiene una especie de doble instancia, en tanto que el proceso bilateral no. Existe la posibilidad -aunque remotísima- de que el Consejo General de la OMC, actuando como Organo de Solución de Diferencias, no adopte la decisión del panel arbitral, lo cual puede hacer si hay consenso al respecto. Por el contrario, en el Tratado, como se verá, la decisión del tribunal arbitral es vinculante sin más. Por último, es dable esperar que el mecanismo del Tratado sea más expedito que el de la OMC. Aparte de estas diferencias básicas, y tal vez de otras que se me escapen en este momento, el resto del mecanismo puede ser bastante parecido. Sin embargo, estas diferencias pueden modular fuertemente la decisión sobre la escogencia de uno u otro mecanismo.

PARTE II. LAS TRES FASES DEL MECANISMO.

El Mecanismo tiene tres fases claramente diferenciadas: la fase de consultas, la fase de intervención de la Comisión Administradora y la fase arbitral. Veamos cada una en forma breve.

FASE DE CONSULTAS

A) OBJETIDO DE LAS CONSULTAS

En consonancia con la filosofía preventiva del Tratado, el art.17.05 establece que, en cualquier tiempo, una Parte puede solicitar por escrito a la otra Parte la celebración de Consultas. Con el afán de no proceder directamente al litigio, sino teniendo en mente que las Partes pueden llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio sobre algún asunto que afecte a la otra, la celebración de consultas tiene dos objetivos. Primero, conocer a profundidad la medida que afecta o pudiera afectar los intereses de la otra Parte, oir la opinión de la contraparte así como sus razones para establecer o querer establecer la medida. Segundo, esta etapa puede llegar a ser de negociación sobre el asunto discutido. En general, en las regulaciones del comercio internacional, todo llamado a consultas es un llamado a la mesa de negociación.

B) MATERIAS CONSULTABLES

Se puede llamar a consultas a la otra Parte si existiere una medida actual, o un proyecto de medida que se adoptará en el futuro, que se considere puede afectar el funcionamiento del Tratado. Debemos entender por "afectar el funcionamiento del Tratado" toda medida que sea incompatible con la letra o el espíritu del Tratado, o bien que cause o amenace causar anulación o menoscabo de los beneficios que razonablemente una Parte espera del Tratado. En este sentido, el ámbito de las consultas es bastante amplio.

C) PROCEDIMIENTO

Para introducir el procedimiento de las consultas, que no es complicado (de hecho, no se espera que ninguna fase del procedimiento sea complicada), debe tenerse claro que la Comisión Administradora del Tratado establecerá un Secretariado. Este Secretariado, de conformidad con el art.16.02, deberá proporcionarle asistencia administrativa a la Comisión y a los tribunales arbitrales, deberá apoyar las labores de los Comités técnicos que se establezcan y asumirá cualquier otra función que la Comisión le encomiende. Lo interesante del Secretariado es que el mismo está integrado por dos secciones nacionales: la Sección costarricense del Secretariado y la Sección Mexicana del Secretariado. Para cada Sección, cada Parte ha establecido una oficina permanente.

Continuando con el procedimiento, cada Parte que solicite la celebración de consultas enviará la petitoria por escrito a su sección nacional del Secretariado y a la otra Parte. A través del Secretariado se coordinan aspectos de fecha, lugar y agenda de las consultas. La petitoria deberá ir acompañada de la información necesaria para determinar cómo la medida que se consulta afecta el funcionamiento del Tratado. Más allá de lo expuesto, no existe un procedimiento formal para la celebración de las consultas. Las mismas se darán en un ambiente informal, a nivel de los representantes designados por cada Parte, sin protocolos especiales ni ritos procesales. Estas consultas, al igual que todo proceso de negociación en materia de comercio internacional, tienen un carácter muy pragmático. No precisa que las consultas anteriores sean a nivel ministerial, aunque nada obsta, desde luego, para que algún Ministro participe en las consultas. Más bien, las consultas se pueden celebrar a nivel de viceministros, a nivel de directores, de asesores, sin que el Tratado disponga nada al respecto, para otorgarle flexibilidad a las Partes.

FASE DE INTERVENCION DE LA COMISION

Si las Partes no pueden resolver el asunto a través de las consultas, cualquiera de ellas puede solicitar que se reuna la Comisión Administradora. Como nota curiosa, en el NAFTA estos plazos son de 30 días. También como observación marginal, las Partes pueden disminuir de común acuerdo todos los plazos cuando el asunto se refiera a bienes perecederos. La Comisión Administradora estará compuesta por el Ministro de Comercio Exterior de Costa Rica y el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México. En otras palabras, es una Comisión de alto nivel que interviene en casos calificados.

A) OBJETIVO DE LA INTERVENCION

La Comisión es el órgano superior de administración del Tratado. Siendo un cuerpo de naturaleza política, y esperando que no hayan otros funcionarios que puedan tener más clara la función e importancia del Tratado, así como una visión general del panorama político- comercial, es dable creer que es el más capacitado para negociar un conflicto. Muy frecuentemente los Ministros encuentran entre sí sus propias maneras de arreglar un problema. En todo caso, son quienes tienen superioridad jerárquica y la legitimidad para hacerlo.

La intervención de la Comisión está sujeta a dos limitaciones expresas incluidas en el Tratado. En primer lugar, en materia de entrada temporal de personas de negocios, art.10.07. En efecto, en ciertos casos relacionados con la denegatoria de entrada temporal a una persona de negocios de la otra Parte, así como con la aplicación de ciertas medidas migratorias, la Comisión no tiene competencia para conocer del caso, sino solamente si la práctica en cuestión es recurrente y la persona afectada haya agotado los recursos administrativos correspondientes. En segundo lugar, la referida a inversiones a que nos referimos en "Ambito de Aplicación".

B) PROCEDIMIENTO.

Una vez que transcurran 45 días naturales a partir del día en que una Parte entregue a la otra la solicitud de consultas, si no se ha resuelto el asunto se puede solicitar, por escrito, que se reuna la Comisión. Se puede hacer la solicitud aún cuando las consultas estén en progreso pero no se han finalizado. Esto dependerá de la Parte contendiente. En otras palabras, basta el simple transcurso de 45 días naturales para poder estar una Parte autorizada para convocar la reunión de la Comisión. No debe interpretarse que pasados los 45 días expira el plazo para convocar a la Comisión. Este tipo de intepretaciones son, de hecho, bastante alejadas a los procedimientos del Tratado. Salvo que se disponga lo contrario, los plazos no son perentorios sino ordenatorios.

La solicitud se entregará a la otra Parte y a la Sección nacional del Secretariado. Deberá indicar cuál es el asunto objeto de reclamo, así como las disposiciones aplicables del Tratado. Una vez entregada la solicitud, la Comisión deberá reunirse en un plazo de 10 días.

C) OPCIONES DE LA COMISION PARA RESOLVER LA DIFERENCIA

Con el objetivo de dirimir el problema en una forma mutuamente satisfactoria, la Comisión cuenta con varias opciones procesales. En primer lugar, puede resolver el problema por sí misma, es decir, puede negociarse y resolverse el asunto mediante un acuerdo celebrado entre los Ministros. O bien puede convocar asesores técnicos o crear los grupos de trabajo o de expertos que considere necesarios. También puede recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación u otros procedimientos de solución de controversias. Estos mecanismos, relacionados con métodos expeditos en que intervienen terceras personas para colaborar en la consecución de una fórmula conciliatoria, pueden contribuir en la solución del conflicto. Por último, la Comisión también puede formular recomendaciones.

La flexibilidad que se le da a la Comisión para escoger uno u otro método se fundamenta en que el Tratado cubre tantas y tan diversas áreas, que las controversias pueden ser igualmente diversas y respecto de las cuales sea conveniente utilizar uno u otro método. Habría que hacer un análisis de cada uno de los métodos expuestos para establecer algunas pautas generales de selección, pero ello está fuera del alcance de este estudio.

FASE ARBITRAL

Dado que el mecanismo de solución de controversias es un proceso de solución gradual, al igual que en el caso de la intervención de la Comisión, si esta intervención no es capaz de resolver el problema, se tiene autorización para iniciar el procedimiento arbitral. El arbitraje es la forma más acabada de solución de la controversia en este Capítulo. Sus procedimientos están regulados en forma mucho más detallada que las fases de consultas e intervención de la Comisión. Son aplicables a esta fase los artículos desde el 17.07 hasta el 17.15 del Tratado, así como las Reglas Modelo de Procedimiento y el Código de Conducta para el Procedimiento de Solución de Controversias. En cuanto a estos dos últimos cuerpos normativos, los mismos no están incluidos en el texto del Tratado, fueron negociados en diciembre de 1994 y serán aprobados formalmente por la Comisión Administradora en su primera reunión de instalación. El primero se refiere a cuestiones de algún detalle procedimental del arbitraje, siempre bajo los mismos principios que empapan el Capítulo XVII; el segundo corresponde a ciertas reglas de conducta que deberán seguir los árbitros durante y después de sus funciones como tales, con el objeto de garantizar absoluta imparcialidad, objetividad, honorabilidad y credibilidad del arbitraje.

Transcurridos 45 días naturales luego de que la Comisión se reunió y si el problema no ha sido resuelto, aún cuando se continúen las deliberaciones, una Parte puede solicitar por escrito el establecimiento de un tribunal arbitral. Esto pone en evidencia que, indistintamente de cuál sea el método por el que opte la Comisión para resolver el problema (ya sea negociación, grupo de expertos, conciliación, buenos oficios, etc), este método, para ser efectivo, deberá brindar resultados dentro del plazo de 45 días. Este plazo, por supuesto, se puede extender entre las Partes, como se dijo arriba, dado que por la complejidad técnica y hasta científica que podrían tener ciertos problemas, podría ser necesario ampliar los plazos de estudio y solución de la litis.

La solicitud se presenta ante la otra Parte y ante la Sección Nacional del Secretariado de la Parte contendiente.

A) INTEGRACION Y CONSTITUCION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Inmediatamente se reciba la solicitud, la Comisión Administradora deberá establecer un tribunal arbitral de cinco miembros. Los árbitros serán escogidos de entre una lista de 20 personas designadas mediante común acuerdo entre las Partes. Esta lista deberá incluir algunas personas que sean nacionales de otros países que no sean Costa Rica o México. Serán designados por períodos de tres años y podrán ser reelectos.

Los árbitros deben cumplir requisitos de disponibilidad, pero sobre todo de capacidad como árbitros, muy exigentes. Esta capacidad como árbitros se mide fundamentalmente en términos de su experiencia, su profesionalismo, sus conocimentos de derecho comercial internacional o de solución de controversias comerciales internacionales por un lado, y de independencia, objetividad, fiabilidad y buen juicio por el otro. Tanto Costa Rica como México se encuentran en la etapa de elaboración de estas listas. No pueden ser árbitros aquellas personas que hayan intervenido en la fase de intervención de la Comisión.

El proceso de constitución del tribunal obedece a un mecanismo de selección cruzada que también opera en el NAFTA. Por supuesto, en el caso del NAFTA las reglas son más complejas, dada la naturaleza tripartita del mecanismo, pero la idea es idéntica. Primero que todo se debe seleccionar al Presidente del Tribunal arbitral. Para esto las Partes deberán acordar la persona adecuada en un plazo de 15 días naturales luego de que se entregue la solicitud de constitución del tribunal. Si acaso las Partes no pudieran llegar a un acuerdo sobre el Presidente, se decidirá por sorteo cuál Parte lo deberá elegir en un plazo de 5 días naturales. Si no lo elige en ese plazo, la otra Parte lo designará. Esto último no está en el NAFTA, y fue incluido a solicitud de Costa Rica para que una Parte no bloquee la selección del Presidente. Lo interesante en esta selección es que la Parte que elige al Presidente no podrá elegir a un nacional de su país. Esto, obviamente, busca la imparcialidad del sistema, ya que la designación caería generalmente sobre un nacional de un tercer país.

Transcurridos 15 días luego de la elección del Presidente, cada Parte deberá seleccionar dos árbitros que sean nacionales de la otra Parte. Igualmente, esto busca evitar la parcialidad de los árbitros al máximo. Si acaso una Parte no selecciona algún árbitro dentro de ese plazo, éste será seleccionado por sorteo de entre los integrantes de la lista que sean nacionales de la otra Parte. Esta disposición tiene el propósito de inducir a la Parte que debe nombrar árbitros a que lo haga sin demora, so pena de que se seleccionen dos nacionales de la otra Parte, en cuyo caso el tribunal estaría compuesto por 4 nacionales de la otra Parte. Extraordinariamente se podrán presentar árbitros que no estén en la lista. Sin embargo, en un plazo de 15 días a partir de la propuesta, una Parte puede recusar, sin necesidad de presentar una justificación, a cualquier árbitro que no esté en la lista. Queda así constituido el tribunal arbitral. Las Partes han establecido un formulario de Declaración Inicial que deberán llenar y firmar los árbitros, en el cual manifiestan su absoluta desvinculación con el caso, o bien las eventuales relaciones que tuvieren, para efectos de ser considerados por la Comisión.

B) PROCEDIMIENTOS

Como se dijo anteriormente, los procedimientos arbitrales detallados están incluidos en las Reglas Modelo de Procedimiento. El procedimiento no puede extenderse por más de 90 días (art.17.13.2), plazo éste en que se deberá rendir una decisión preliminar. Las Reglas Modelo regulan el Acta de Misión, los escritos que se presentarán, número de copias, autoridad ante quien se presentan, modificaciones a los escritos que se quisieren hacer, plazo para presentarlos, procedimientos para las reuniones del tribunal, prohibición de reuniones del tribunal o de un árbitro con una Parte sin la presencia de la otra, lugar de las audiencias, reglas de las mismas, escritos complementarios, carga de la prueba, confidencialidad del proceso, cómputo de plazos, etc. Remito a su lectura para tener conocimiento de su contenido. En esta oportunidad tal vez sólo me interesa hacer algunos comentarios sobre la llamada "Acta de Misión" del art.17.11.3.

Este párrafo 3 dispone que la misión del tribunal, contenida en el acta de misión será: "Examinar, a la luz de las disposiciones aplicables del Tratado, la controversia sometida a su consideración en los términos de la solicitud para la reunión de la Comisión, y emitir las decisiones" preliminar y final. La necesidad de incluir en el texto del Tratado el mandato tan específico que le corresponderá a cada tribunal arbitral tiene su razón de ser. Es muy importante para las Partes que el tribunal emita una decisión precisa. En otras palabras, se espera de la decisión una solución a todas las cuestiones controvertidas, que no se ocupe de aspectos no litigiosos y que asiente claramente las razones por las que el asunto se resolvió así y no de otra manera.

El problema es que esto no ha sucedido en la práctica arbitral internacional. En ocasiones, un panel ve en el mecanismo arbitral una oportunidad para expresar sus ideas respecto de la materia debatida; en otros no se resuelven asuntos importantes para las Partes contendientes, y en otros no se manifiesta claramente la solución, por lo que las Partes deben someterse a nuevas y arduas negociaciones. El acta de misión tiene el objetivo de garantizar decisiones de alta calidad. El acta debe indicar las cuestiones concretas sobre las que se espera una respuesta arbitral. Las Reglas Modelo de Procedimiento elaboran un mecanismo para evitar que la falta del acta de misión bloque la iniciación del arbitraje, procediendo a remitirse un acta preconcebida para esas eventualidades.

C) DECISION PRELIMINAR

Luego de transcurridos 90 días desde que se hizo el nombramiento del último miembro, y salvo pacto en contrario, el tribunal deberá emitir una decisión preliminar con base en los argumentos y comunicaciones presentadas por las Partes y/o grupos de expertos que se convoquen dentro del proceso arbitral. Esta decisión preliminar deberá indicar las conclusiones de hecho del tribunal y la determinación de si la medida es o puede ser incompatible con el Tratado, o es causa de anulación o menoscabo.

La idea de fondo de esta decisión preliminar es que las Partes puedan conocer el proyecto de decisión para poderle formular observaciones y se tenga cierto control sobre la labor del tribunal. De hecho, el art.17.13.4 dispone que las Partes podrán hacerle observaciones escritas al tribunal por un período de 14 días luego de su presentación. El Tribunal podrá reconsiderar la decisión o realizar cualquier diligencia que sea pertinente.

D) DECISION FINAL

Luego de transcurridos 30 días desde que se emitió la decisión final, el tribunal deberá emitir su decisión final. La misma se adoptará por mayoría de los árbitros y se permiten los votos separados sobre aquellos aspectos respecto de los cuales no hay voto unánime. La decisión no revelará la identidad de los árbitros que hayan votado con la mayoría o con la minoría. Esto es para garantizar imparcialidad en todo momento. La decisión final se debe comunicar a la Comisión Administradora y se publicará 15 días después.

El valor jurídico de la decisión está fijado claramente en el art.17.15. Las decisiones son obligatorias para las Partes en los términos y plazos que allí se indiquen. Esto representa una sensible mejoría respecto del Mecanismo del NAFTA, el cual no es de observancia obligatoria para las partes, menoscabándole efectividad a dicho Acuerdo.

Si la decisión final determina que la medida en cuestión es incompatible con el Tratado, la Parte que inclumple deberá derogarla o abstenerse de ejecutarla. El Tratado señala que esto se hará "siempre que sea posible", lo cual nuevamente introduce un concepto jurídico indeterminado de doble filo. En términos reales, nunca es imposible derogar una medida. Sin embargo, dada la presencia de esta polémica frase, y tomando en cuenta que no existe la misma cuando el tribunal determine que existe anulación o menoscabo, es altamente conveniente alegar siempre que efectivamente hay -no simplemente incompatibilidad- sino también anulación y menoscabo, lo cual nos resuelve el problema de esta frase tan peligrosa.

Es importante señalar que el Tratado establece la posibilidad de obtener una compensación en caso de que una Parte cause anulación o menoscabo de beneficios. En principio, la compensación deberá referirse a concesiones con un efecto que contrarreste en forma equivalente el efecto comercial adverso de la medida que anula o menoscaba. La determinación de esta compensación puede ser problemática y complicada. La idea es que se restituya cualquier desequilibrio de concesiones existente sin necesidad de medidas de retorsión.

PARTE III. LAS MEDIDAS DE RETORSION

El Tratado es un instrumento jurídico de Derecho Internacional. Como tal, adolece de los defectos propios de este Derecho, a saber, su riesgo de ser inefectivo por virtud de la falta de medios coercitivos de ejecución. Sin embargo, queriendo evitar situaciones frustrantes, el Tratado hace uso de los mecanismos de retorsión que se utilizan en el Derecho Comercial Internacional. Este mecanismo de retorsión es utilizado en la OMC, fue utilizado en el GATT, y está estipulado también en el NAFTA y en la mayoría de los tratados comerciales modernos.

A) OBJETIVO DE LA RETORSION

Primero que nada, debe quedar muy claro que el objetivo de las medidas de retorsión es restaurar el equilibrio de derechos y obligaciones emanados del Tratado, más que prestarse a propósitos vengativos cuando la Parte vencida en un arbitraje no cumpla con su obligación de acatar la decisión final.

Una medida de retorsión consiste en la autorización que tiene la Parte accionante de un arbitraje cuya pretensión ha sido acogida con lugar, para suspenderle, a la Parte que incumple, beneficios comerciales que tengan un efecto equivalente. Es decir, si se estima que la anulación de beneficios o la medida incompatible frustra exportaciones cuyo monto puede ser de $5 millones, la Parte afectada puede suspender determinadas concesiones comerciales acordadas en el Tratado que representen esos $5 millones de pérdida en comercio para la Parte perdedora del arbitraje. Lo que parece una venganza, en realidad obedece a la idea de mantener el equilibrio de las concesiones. Esta idea, que es conceptualmente clara, en su aplicación puede acarrear problemas.

B) PROBLEMAS EN LA DETERMINACION DE LA EQUIVALENCIA DE LA SUSPENSION

A través de la existencia de las medidas de retorsión, uno de los principales problemas con que ha contado su aplicación es el poder determinar o cuantificar el monto de lo que se está perdiendo comercialmente por virtud de la incompatibilidad o de la anulación o menoscabo. Igualmente, es difícil determinar también si las concesiones que se van a suspender son sustancialmente equivalentes a las que pierde el país victorioso del arbitraje. Este punto es tan sensible que el mismo Tratado establece, como lo veremos, otro mecanismo arbitral para analizar la excesividad en la suspensión de las medidas en que pueda incurrir la Parte vencedora.

Debe agregarse que la retorsión se diferenciaría de la compensación en algo esencial, a saber, que la retorsión busca el equilibrio de las concesiones recíprocas en un punto más bajo que la compensación. Al haber una retorsión se suspenden concesiones y se afecta el flujo comercial. Dado que el Tratado busca aumentar el comercio, y evitar su disminución, la compensación es preferible antes que la retorsión.

C) PROBLEMAS EN LA DETERMINACION DE LOS SECTORES

El Tratado, en su art.17.16.3, establece que la suspensión de concesiones comerciales debe darse, en primer lugar, en el mismo sector que se vea afectado por la medida incompatible o causante de la anulación o menoscabo. Luego, si ello resultara ineficaz o no fuere factible, se podrán suspender beneficios comerciales en otros sectores.

La idea de fondo de este tratamiento es, a todas luces, evitar que un problema tenga una onda expansiva potencialmente nociva. Si se circunscribe un problema a un determinado sector, se hace menos probable que se desate lo que internacionalmente se ha llamado una "guerra comercial" de grandes proporciones. Las suspensiones cruzadas pueden degenerar en un círculo vicioso de problemas comerciales, que en alguna medida se pueden evitar si se circunscriben los efectos a un sólo sector. Por supuesto, esto no se puede efectuar en ciertas áreas del comercio donde no existen simultáneamente exportaciones afectadas por la medida ilegal e importaciones susceptibles de suspensión.

D) PROBLEMAS POR EXCESIVIDAD DE LA RETORSION

Habíamos dicho que la excesividad de la retorsión puede causar problemas puesto que es difícil determinar la equivalencia en las mismas y se podría aprovechar esta coyuntura para reducir las importaciones del otro país o para cualquier otro objetivo proteccionista mediante mecanismos ilegítimos.

El Tratado no es insensible ante esta realidad, por lo que crea la posibilidad de que se discuta y examine ante otro tribunal arbitral la equivalencia de la suspensión. Se podría argumentar que este tratamiento es innecesario, ya que si una Parte suspende concesiones en forma excesiva, estaría violentando el artículo que dispone que la suspensión debe tener un efecto equivalente, en cuyo caso se puede iniciar otro arbitraje para que se señale la incompatibilidad de la suspensión con el Tratado. Sin embargo, esta crítica se podría rebatir argumentando que si no se establecieran estas reglas especiales se tendría que iniciar todo un nuevo procedimiento arbitral, en tanto que las disposiciones del Tratado y de las Reglas Modelo estipulan que el procedimiento para estos casos será más expedito y fácil dado que se cuenta con antecedentes claros del caso, sin tener necesidad de hacer una investigación plenaria.

CONCLUSIONES.