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LAS COMPRAS DEL ESTADO EN EL TRATADO
DE LIBRE Sergio Vinocour Fornieri
Introducción El tema de Compras del Estado se abordará desde la forma en que se plantea dentro del Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y México y en el marco del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio. A fin de comprender la dimensión del tema en ambos foros, en primer instancia plantearemos la exposición con un marco general cuyo objeto será precisar el alcance del significado de las "Compras del Estado" en los acuerdos comerciales internacionales; analizar la importancia económica de las Compras del Estado en los planos nacional, hemisférico y mundial e indicar los objetivos que persiguen los Estados a la hora de suscribir acuerdos internacionales sobre este tema. Concluido este marco general, se desarrollará el tema central de la conferencia. Esta parte de la exposición se concentrará en las principales obligaciones y compromisos que se derivan del Acuerdo sobre la Organización Mundial del Comercio y del Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y México; en los grandes retos que sobre el tema se vislumbran en el marco de la OMC y en el posicionamiento de Costa Rica frente a las negociaciones comerciales internacionales de carácter multilateral y hemisférico. Por último, se harán algunas reflexiones a manera de conclusión. PARTE I. ALCANCE DEL TEMA EN EL MARCO DE LOS ACUERDOS COMERCIALES INTERNACIONALES. 1. El concepto de "Compras del Estado" Qué se entiende por Compras del Estado en el marco de la OMC y en los tratados de libre comercio? Acaso cuando se habla de Compras del Estado en la OMC y en los TLCs se está haciendo referencia a todo el universo de contratación administrativa existente en un país?. Cuáles formas de contratación administrativa están incluidas en las compras del Estado y cuáles no?. En realidad no existe un concepto y alcance único de las "compras del Estado" en los acuerdos comerciales internacionales. La definición y alcance de las "compras del Estado" varía según la definición y cobertura que las partes negocien en cada tratado. No obstante lo anterior, si tomamos como referencia las normas relativas a las "Compras del Estado" dentro del marco de la OMC y en los tratados comerciales suscritos a nivel hemisférico, podrían extraerse algunos elementos de carácter general, a fin de llegar a una definición de lo que se ha venido entendiendo por "Compras del Estado" en el marco de las negociaciones comerciales internacionales. Nos permitimos realizar este ejercicio y de él obtuvimos la siguiente definición que exponemos a continuación: "Las "Compras del Estado" son las adquisiciones de bienes y servicios (incluidos los servicios de construcción) hechas por el Estado, mediante procedimientos de contratación pública, para propósitos gubernamentales y con inclusiones o exclusiones expresamente negociadas por las partes". El término "adquisiciones" debe entenderse en un sentido amplio, por cuanto los tratados de libre comercio comprenden bajo ese término operaciones contractuales donde se incluye no solo la compra sino también el arrendamiento o alquiler con o sin opción de compra. El término adquisición, excluye per se, cualquier tipo de contratación que tenga por objeto la venta o la enajenación de bienes muebles o inmuebles o la venta de servicios. Qué es lo que se adquiere? Los acuerdos internacionales son coincidentes en incluir dentro de su cobertura, los bienes y servicios. Claro está, que las Partes en el tratado definen específicamente qué servicios y qué bienes entran dentro de la cobertura del acuerdo. Cuando se habla de adquisiciones hechas por el Estado, se está haciendo referencia al gobierno central (Estados unitarios) o gobierno federal (Estados Federados); a las empresas paraestatales (empresas del Estado e instituciones públicas centralizadas y descentralizadas) y en algunos tratados, a los gobiernos locales y municipales. Se trata también de compras realizadas por procedimientos de contratación pública. Estos procedimientos de contratación pública se ha dividido en tres categorías: procedimientos de licitación abierta, procedimientos de licitación selectiva y procedimientos de licitación restringida. Los procedimientos de licitación abierta se han definido como los procedimientos en que todos los proveedores interesados pueden presentar ofertas; los procedimientos de licitación restringida como los procedimientos en que, en los términos establecidos en el tratado, pueden presentar ofertas los proveedores a quienes la entidad invite a hacerlo; y los procedimientos de licitación restringida, como los procedimientos mediante los cuales una entidad se comunica individualmente con proveedores, solo en circunstancias y de conformidad con las condiciones descritas en el tratado respectivo. Las "Compras del Estado", tienen que cumplir otra condición para considerarse como tales: deben haber sido hechas para propósitos gubernamentales o para fines oficiales. Esto significa que se excluyen todas las compras hechas para la reventa comercial o para la venta comercial. Finalmente, hemos dicho en la definición propuesta de "Compras del Estado" que las Partes excluyen del acuerdo las compras que no desean que queden cubiertas por el tratado. Las Partes para delimitar qué bienes y servicios quedarán cubiertos, utilizan varias vías: realizan inclusiones o exclusiones en el texto normativo del acuerdo; establecen umbrales a partir de los cuales el acuerdo será aplicable a las compras; establecen mediante un anexo una lista positiva (por inclusión) o una lista negativa (por exclusión) las entidades a las cuáles les será aplicable el acuerdo y finalmente, incluyen o excluyen mediante un anexo determinadas contrataciones administrativas. 2. La importancia del tema Las "Compras del Estado" revisten un carácter estratégico y fundamental para los Estados en razón de los intereses en juego, de los actores involucrados, y del volumen de las operaciones comerciales que se realizan bajo estas operaciones contractuales. En cuanto a los intereses en juego, hay claramente dos: el primero es el de lograr la maximización y eficiencia de los recursos públicos en las compras del Estado y el segundo, el de la utilización de las compras del Estado como un medio para la promoción del desarrollo de la industria o tecnología local. Ambos intereses pueden ser compatibles, en el tanto, el interés de utilizar las compras del Estado como un medio para la promoción del desarrollo de la industria o tecnología local se satisfaga mediante la apertura nacional e internacional de los mercados en materia de compras del Estado y no bajo el establecimiento de normas nacionales que tengan por objeto discriminar a los bienes, servicios y oferentes extranjeros vis a vis los bienes, servicios y oferentes nacionales. Durante mucho tiempo, la mayoría de los Estados consideró que el segundo interés- promoción de la industria y tecnología local- debía satisfacerse mediante excepciones al principio de no discriminación, favoreciendo de esta forma a los bienes, servicios y oferentes nacionales, a pesar de que ello implicara para el Estado importantes pérdidas en términos de recursos y eficiencia así como sacrificar el interés general. De ahí que aún hoy en la legislación de muchos países encontramos normas discriminatorias o normas que pretenden de alguna manera proteger la industria nacional respecto a la competencia extranjera. Por ejemplo, algunos países:
Sin embargo, hace algunos años, un importante número de Estados comenzaron a cambiar su política comercial en materia de compras gubernamentales. Decidieron abrir progresivamente sus mercados convencidos de que la liberalización comercial y el incremento en el volumen de las transacciones comerciales les permitiría satisfacer el interés de la maximización de los recursos públicos y el de fomentar la industria nacional con mejores resultados que el que les había permitido el enfoque "proteccionista". En razón de esa tendencia, el tema se introdujo en la Ronda Tokio, en la Ronda Uruguay y finalmente en los tratados de libre comercio que los países han venido suscribiendo en la última década. El tema de Compras del Estado involucra a los actores más importantes que definen la política comercial de un país: el Estado, los "administrados" (consumidores o usuarios de los bienes o servicios adquiridos por el Estado) y las empresas productoras, comercializadoras y exportadoras de bienes y servicios. La pluralidad de actores y la sensibilidad de los intereses en juego hace de "las Compras del Estado", un tema trascendental, donde el objetivo de la liberalización se convierte en uno de los desafíos más difíciles que enfrenta la política comercial de un país. La trascendencia del tema se hace además evidente al considerar el volumen de operaciones comerciales que realizan los Estados bajo la forma de compras gubernamentales. Actualmente se calcula que el mercado mundial de las compras del Estado asciende a un billón de dólares. Las compras del Sector Público representan aproximadamente entre un 10 y un 15% del producto interno bruto de los Estados. El mercado de compras gubernamentales dentro del marco del Acuerdo Plurilateral de la Organización Mundial del Comercio asciende a trescientos mil millones de dólares. A nivel hemisférico también nos encontramos con algunos datos interesantes. En 1994, las compras del Estado en el Hemisferio sobrepasaron los doscientos treinta mil millones de dólares. Las compras del Estado para Estados Unidos, ese mismo año, representó ciento setenta y cuatro mil millones de dólares, para Brasil, la suma de cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y nueve millones de dólares, para México2, nueve mil novecientos ochenta y dos millones de dólares, para Argentina, tres mil quinientos treinta y tres millones de dólares, para Chile3, dos mil quinientos once millones de dólares y para Costa Rica, mil doscientos nueve millones de dólares.4 En el caso de Costa Rica, este monto, representó el 21% del gasto público efectivo de este último país.5
3. Los objetivos de las negociaciones comerciales sobre "Compras del Estado". Si bien ya se han evidenciado en el punto anterior, a la hora de hablar de los intereses en juego, cuáles son los objetivos generales que persiguen los Estados al introducir el tema en los tratados de libre comercio, es importante indicar que los Estados buscan como objetivos específicos lograr el acceso no discriminatorio, el establecimiento o fortalecimiento de un sistema de compras gubernamentales menos discrecional, más transparente y competitivo, favorecer el comercio, promover la competencia y la eficiencia económica, generar importantes ahorros presupuestarios, garantizar el mejor precio y calidad de los bienes y servicios consumidos por sus administrados e incrementar el volumen de la producción y de las exportaciones nacionales.
LAS COMPRAS DEL ESTADO EN LA
ORGANIZACION MUNDIAL DEL COMERCIO Y EN EL
La reunión ministeral de Marrakech, en 1994, dio lugar a la creación de la Organización Mundial del Comercio compuesta por más de 130 países y a la suscripción por parte de los Estados de una serie de acuerdos de carácter multilateral y plurilateral que estarían bajo la conducción de aquella organización. Los acuerdos multilaterales de la OMC son todos aquellos cuya suscripción es obligatoria para ser miembro de la organización. Algunos de estos acuerdos son el Acuerdo General de Aranceles y Comercio de 1994 (GATT 94), el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS), el Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio, el Acuerdo sobre Agricultura, el Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias y el Acuerdo sobre Propiedad Intelectual. Los acuerdos plurilaterales son aquellos cuya suscripción no se estableció como condición obligatoria para ser miembro de la OMC y del cual forman parte solo un determinado número de Estados miembros de la OMC. Estos acuerdos son el Acuerdo sobre Compras del Estado, el Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos, el Acuerdo Internacional de la Carne de Bobino y el Acuerdo Sobre el Comercio de Aeronaves Civiles. Dicho lo anterior, podríamos indicar que el tema de las compras del Estado se presenta de la siguiente manera dentro del marco de la Organización Mundial del Comercio:
A continuación, se desarrollan cada uno de los puntos anteriores: a) No hay un acuerdo multilateral que tenga por único objeto desarrollar el tema de compras del Estado. La liberalización del comercio de las Compras del Estado, por medio de un acuerdo que tuviera por objeto tratar comprensivamente el tema, tiene una historia reciente, cuyo inicio se remonta a las negociaciones celebradas en la Ronda Tokio (1972-1979). Esta Ronda dio origen al primer Código de Compras del Estado en 1981. Durante la Ronda Uruguay, los Estados Parte del Código de Compras del Estado, renegociaron ese Acuerdo, dando lugar al Acuerdo Plurilateral de Compras del Estado, el cual amplía la cobertura del acuerdo anterior. No obstante lo anterior, la gran limitación de este Acuerdo, sigue siendo el número reducido de miembros de la OMC que forman parte de él. La inexistencia de una Acuerdo Multilateral sobre Compras del Estado es considerado como un gran vacío en el sistema comercial multilateral de la OMC. De ahí que hoy, el tema de compras del Estado se ha convertido en uno de los temas más importantes en la agenda de ese Foro, al punto que existen tres instancias que actualmente trabajan en lograr establecer disciplinas multilaterales sobre el tema. b-) Dentro del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) y el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS) se incluyeron algunas normas relativas a las compras gubernamentales, y por tanto de aplicación para todos los miembros de la OMC. No obstante, que no existe un Acuerdo Multilateral que tenga por único objeto normar el tema de las compras gubernamentales, existen algunos compromisos multilaterales que se plasmaron en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) y el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS) • El Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) En lo que se refiere al GATT, el artículo 1 contempla el principio del trato general de nación más favorecida, del cual no excepciona las "Compras del Estado". El artículo III de este acuerdo se refiere al principio de trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores, del cual excluye las "Compras del Estado". El párrafo 8 inciso a) de ese artículo señala que "las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial". Finalmente, cuando el GATT se refiere a las empresas comerciales del Estado, vuelve a hacer referencia a las compras gubernamentales, al indicar en su artículo XVII que "Cada parte contratante se compromete a que, si funda o mantiene una empresa del Estado, en cualquier sitio que sea, o si concede a una empresa, de hecho o de derecho, privilegios exclusivos o especiales, dicha empresa se ajuste, en sus compras o sus ventas que entrañen importaciones o exportaciones, al principio general de no discriminación prescrito en el presente Acuerdo para las medidas de carácter legislativo o administrativo concernientes a las importaciones o a las exportaciones efectuadas por comerciantes privados". En el párrafo 2 de ese mismo artículo se indica que las disposiciones del párrafo 1 "no se aplicarán a las importaciones de productos destinados a ser utilizados inmediata o finalmente por los poderes públicos o por su cuenta, y no para ser revendidos o utilizados en la producción de mercancías destinadas a la venta. En lo que concierne a estas importaciones, cada parte contratante concederá un trato equitativo al comercio de las demás partes contratantes." En síntesis, dentro del marco del GATT, no hay referencia a las compras gubernamentales en el artículo I (Nación más favorecida), hay una exclusión expresa de las compras gubernamentales del artículo III (trato nacional) y el artículo XVIII (empresas comerciales del Estado) contiene solo una obligación de "trato equitativo" con respecto a las compras gubernamentales. Con respecto al artículo I se ha considerado de que las compras del Estado permanecen sujetas a las obligaciones de Nación Más Favorecida. En el reporte del Panel del GATT "Belgian Family Allowances", BISD 1S/59, se concluyó que las excepciones a los impuestos de importación para ciertos países en el contexto de las compras por entidades gubernamentales, violaba la cláusula de la nación más favoreci gubernamentales de servicios destinados a fines oficiales y no a la reventa comercial o a su utilización en el suministro de servicios para la venta comercial". Se señala además que "dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, se celebrarán negociaciones multilaterales sobre la contratación pública en materia de servicios en el marco del presente acuerdo". En marzo de 1995, el Consejo sobre Comercio de Servicios constituyó el Grupo de Trabajo sobre Reglas del GATS para llevar adelante los mandatos de negociación contenidos en el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios en materia de medidas de salvaguarda urgentes, compras de gobierno en servicios y subsidios. Las negociaciones sobre contratación pública de servicios, debía iniciarse en enero de 1997. Hasta la fecha, este Grupo de Trabajo se ha abocado a preparar la base para hacer posible las negociaciones. En este sentido, ha trabajado en el intercambio de información sobre contratación pública de servicios y en la discusión sobre los posibles elementos que deberían ser objeto de negociación. Se han recogido contribuciones de los miembros con relación a preguntas tales como qué transacciones constituyen compras en servicios, quiénes son las entidades que compran servicios y cuáles servicios serían comprados. Otro tema que ha merecido una importante discusión es si la figura de la concesión deberá formar parte del ámbito de las disciplinas a negociar. Con respecto al Grupo de Trabajo sobre las Reglas del GATS, la Declaración Ministerial de Singapur del 13 de diciembre de 1996, señaló en su párrafo 17 que más trabajo analítico sería necesario sobre las Compras del Estado en materia de servicios. c. Hay un mandato de la Conferencia de Ministros de Singapur (1996) de trabajar en un futuro acuerdo sobre transparencia en las compras del Estado. La Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada en Singapur en diciembre de 1996, decidió crear el Grupo de Trabajo sobre Transparencia de Compras del Estado "para elaborar un estudio sobre transparencia en las prácticas de compras del estado, tomando en consideración las políticas nacionales, y con base en este estudio, desarrollar elementos para la inclusión en un acuerdo apropiado". Este Grupo de Trabajo ha trabajo en el intercambio de información sobre las normas relevantes en cada país con relación a la transparencia de sus procedimientos, ha recabado información de los diversos tratados de libre comercio suscritos a nivel regional en esta materia y ha iniciado ya la labor de identificación de los elementos que deberían considerarse para la inclusión en un acuerdo apropiado. 4. El Acuerdo Plurilateral de Compras del Estado de la Organización Mundial del Comercio. Una mayor concientización de los efectos restrictivos al comercio de la discriminación en las políticas de compras y el deseo de llenar este vacío en el sistema de comercio condujo a un primer esfuerzo de someter las compras gubernamentales a reglas de comercio acordadas a nivel internacional durante la Ronda Tokio de Negociaciones Comerciales. Como un primer resultado, el primer Acuerdo sobre Compras Gubernamentales fue firmado en 1979 y entró en vigor en 1981. Este fue enmendado en 1987 y la entrada en vigencia de esta nueva versión se dio en 1988. En forma paralela a la Ronda Uruguay, las Partes en el Acuerdo realizaron negociaciones para extender el alcance y la cobertura del Acuerdo. El Acuerdo sobre Compras del Estado (1994) fue firmado en Marrakesh el 15 de abril de 1994 al mismo tiempo que el Acuerdo sobre el establecimiento de la OMC. El nuevo Acuerdo entró en vigor el 1 de Enero de 1996. Como se dijo anteriormente, el Acuerdo es uno de los acuerdos "plurilaterales" incluidos en el anexo 4 al Acuerdo que establece la OMC, lo cual significa que no todos los miembros de la OMC están obligados por éste. Son partes de este Acuerdo:
Tienen el estatus de gobiernos observadores:
También tienen condición de observadores dos organizaciones Intergubernamentales, el FMI y la OCDE. El Acuerdo está compuesto por 24 artículos y 4 apéndices. Los artículos son:
Notas. Apéndices:
A manera de síntesis, el acuerdo establece un conjunto de derechos y obligaciones entre las partes con respecto a sus leyes, regulaciones, procedimientos y prácticas en el área de las compras gubernamentales. El punto central de las reglas en el Acuerdo es la no- discriminación. Con respecto a las compras cubiertas por el Acuerdo, los gobiernos de las Partes se comprometen a dar a los productos, servicios y proveedores de cualquier otra Parte del Acuerdo, un trato "no menos favorable" que el otorgado a los productos, servicios y proveedores nacionales y a no discriminar entre bienes, servicios y proveedores de otras Partes (Artículo III:1). Además cada Parte se obliga a asegurar que sus entidades no tratarán a proveedores establecidos localmente de una manera menos favorable que otros proveedores establecidos localmente, sobre la base del grado de afiliación o propiedad extranjera y a no discriminar a un proveedor establecido localmente sobre la base del país de producción del bien o servicio ofrecido (Artículo III: 2). A fin de asegurar que el principio básico de no discriminación sea cumplido y que el acceso a las compras sea una realidad para los bienes, servicios y proveedores extranjeros, el Acuerdo da un especial énfasis al establecimiento de procedimientos para garantizar la transparencia de las leyes, regulaciones, procedimientos y prácticas relativas a las compras. En materia de procedimientos de contratación pública, el acuerdo hace una categorización de procedimientos en licitación abierta, selectiva y restringida y establece normas a fin de asegurar la transparencia y la no discriminación en cada uno de esos procedimientos. El Acuerdo no se aplica a todas las compras del Estado de las Partes. Las obligaciones bajo el Acuerdo se aplican a las compras:
y con respecto a los contratos de compra por encima de ciertos umbrales establecidos. Cada Parte indica los niveles mínimos de umbrales que aplican a las compras de bienes y servicios bajo los Anexos 1, 2 y 3 de entidades (Artículo I:4, ver tabla anexa de umbrales). El Acuerdo autoriza a las Partes a modificar la cobertura acordada mutuamente de los Apéndices I a IV, sujeto a los procedimientos para rectificación y modificación especificados en el Artículo XXIV:6. Desde su firma en abril de 1994, el alcance del Acuerdo ha sido expandido por medio de la incorporación a éste de los resultados de una serie de acuerdos bilaterales entre las Partes. Un sistema de hojas movibles para los Apéndices del Acuerdo fue diseñado para reflejar el estatus actualizado de los mismos. Es importante indicar que el artículo XXIV:7 (b) y (c) del Acuerdo llama a las Partes, a más tardar al final del tercer año después de la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo, a entablar nuevas negociaciones, con miras a mejorar el presente Acuerdo, y a dar la máxima amplitud posible a su ámbito de aplicación entre todas las partes y a eliminar las medidas y prácticas discriminatorias que aún se estén aplicando. En su reporte a la Conferencia Ministerial de Diciembre de 1996, el Comité acordó realizar una revisión temprana del Acuerdo, iniciando los trabajos en 1997. La revisión podría, en particular, cubrir los siguientes elementos: expansión de la cobertura del acuerdo, eliminación de las medidas discriminatorias y prácticas que distorsionen las compras abiertas; simplificación y mejoramiento del Acuerdo, incluyendo, donde sea apropiado, adaptación a los avances en el área de la información tecnológica. Un objetivo de la revisión es facilitar la expansión de la membresía al Acuerdo haciendo este más accesible a los países que no sean Partes. El Presidente del Comité, mediante comunicación del 16 de abril de 1997, invitó a los miembros de la OMC, no partes en este Acuerdo, así como a los gobiernos que están en proceso de adherise a la OMC, que tengan un interés de asistir a las discusiones del Comité sobre la revisión del Acuerdo, a participar como observadores en las reuniones del Comité sobre Compras de Gobierno.
El 5 de abril de 1994, Costa Rica y México suscriben el Tratado de Libre Comercio. Costa Rica lo aprueba en la Asamblea Legislativa 19 de diciembre de ese mismo año y el tratado entra en vigor el 1 de enero de 1995. El tratado contempla un capítulo (capítulo XII) relativo exclusivamente al tema de las compras del Estado. El objeto del capítulo es asegurar la no discriminación en las compras gubernamentales y el establecimiento de procedimientos transparentes en materia de contratación pública. El capítulo está compuesto por 24 artículos y 11 anexos.
La principal obligación del Acuerdo, es como en el caso del acuerdo plurilateral, el trato nacional y la no discriminación. En el artículo 12-04 del capítulo se señala que "respecto a las medidas comprendidas en este capítulo, cada Parte otorgará a los bienes de la otra Parte, a los proveedores de esos bienes y a los proveedores de servicios de otra Parte, un trato no menos favorable que el más favorable otorgado a:
Respecto a las medidas comprendidas en este capítulo, ninguna Parte podrá:
En este mismo artículo se indica que la obligación de trato nacional no se aplicará a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo sobre la importación o en conexión con la misma, al método de cobro de estos derechos y cargos, ni a otras reglamentaciones de importación, incluidas restricciones y formalidades. Se establece finalmente, como parte de este principio de trato nacional, que las partes no establecerán requisitos de representación o presencia local que tengan por objeto discriminar en favor de los proveedores nacionales. El capítulo también sigue la categorización de los procedimientos de contratación pública hecha en el Acuerdo Plurilateral de Compras del Estado de la OMC y el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Canadá y México. Además de seguir la misma clasificación: procedimientos de licitación abierta, de licitación selectiva y de licitación restringida, los define y regula en términos muy similares. El objeto es lograr que exista el mayor grado posible de transparencia y competencia en los procedimientos de contratación administrativa. En lo que respecta a la cobertura del Acuerdo, se sigue también la misma metodología utilizada en el Acuerdo Plurilateral y en el "NAFTA". Los criterios para definir la cobertura son:
1. La definición de compras en el texto normativo. El párrafo 5 del artículo 12-02 señala que compras incluye adquisiciones por métodos tales como compra, arrendamiento o alquiler, con o sin opción de compra. Por su parte, el párrafo primero de ese mismo artículo indica que compras incluye las compras realizadas por las entidades del gobierno central o federal, las compras realizadas por las empresas gubernamentales y las compras realizadas por las entidades de gobiernos estatales o municipales. También se señala que las compras abarcan los bienes y servicios, incluidos los servicios de construcción a partir de determinados umbrales que ahí se establecen. Aunque no se señala en forma expresa, dado que el capítulo habla de compras y no de contratación pública en general y de que se refiere a compras como adquisiciones, no estarían incluidas, dentro de la cobertura del capítulo, la venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles, estaría la concesión de instalaciones públicas, el remate, la concesión de obras públicas y la concesión de obras con servicios públicos. 2. Exclusiones expresas en el texto normativo del Acuerdo. El párrafo 5 del artículo 12-02 señala que compras no incluye:
3. Lista de entidades: El Acuerdo, como se ha señalado, abarca las entidades del gobierno central o federal, las empresas paraestatales, las entidades descentralizadas y las empresas públicas y las entidades de los gobiernos estatales o municipales. En los primeros tres anexos al artículo 12-02 cada país incluyó en una lista positiva todas las entidades que estarían cubiertas. En el caso de Costa Rica se incluyó todas las entidades del Sector Público centralizado y descentralizado, con excepción de la Caja Costarricense del Seguro Social. En el caso de México, este país no excluyó a las instituciones de seguridad social de su lista pero lo hizo indirecta y parcialmente en el anexo 8 al artículo 12-02 "Mecanismos de transición", cuando se indica en el párrafo 4, que a menos que las Partes acuerden otra cosa, este capítulo no se aplicará a las compras de medicamentos efectuadas por la Secretaría de Salud, el Instituto Mexicano de Seguro Social y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado que no estén actualmente patentados en México o cuyas patentes mexicanas hayan expirado. México también excluyó del Acuerdo las compras de medicamentos realizadas por la Secretaría de Defensa Nacional y la Secretaría de Marina en las mismas condiciones que lo hizo para las instituciones antes mencionadas. México, dentro de este mismo anexo 8 del artículo 12-02 estableció un mecanismo de transición que inició en 1995 y culmina en el 2003 mediante el cual Petróleos Mexicanos (PEMEX), la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y la construcción para el sector no energético- pueden reservarse de las obligaciones del capítulo, un porcentaje del valor total de los contratos realizados por esas entidades y en ese sector, que es de 45% en 1995 y 1996, de 40% en 1997 y 1998, de 35% en 1999 y 2000, de 30% en el año 2001 y 2002 y de 0% en el año 2003. En lo que respecta a las entidades de los gobiernos estatales o municipales, debe indicarse que pese a que éstas fueron incluídas por Costa Rica, el acuerdo no se les aplica hasta la fecha, ya que todavía no se han negociado los umbrales a partir de los cuáles les sería aplicable de conformidad con el subinciso iii) del inciso c) del párrafo 1 del artículo 12-02. Por otra parte, el artículo 12-24 denominado «Negociaciones Futuras», en su párrafo 3, parece haber tenido la intención de señalar claramente que la cobertura del acuerdo con relación a las entidades y empresas de los gobiernos estatales o municipales se dejaba para futuras negociaciones. Este párrafo señala expresamente que "Antes de esa revisión, las Partes consultarán con sus gobiernos estatales o municipales con miras a lograr compromisos, sobre una base voluntaria y recíproca, para la incorporación a este capítulo de las compras de las entidades y empresas de los gobiernos estatales o municipales. 4. Lista de bienes: El acuerdo comprende todos los bienes originarios de las Partes, con excepción de la lista negativa que se incorporó por Costa Rica y México en el anexo 4 al artículo 12-02, de las compras de medicamentos por las instituciones mexicanas antes señaladas y de todos los bienes que compre la Caja Costarricense del Seguro Social, en el caso de Costa Rica. En el caso del anexo 4 al artículo 12-02, se excluye para ambos países de la aplicación del acuerdo el armamento, el material nuclear de guerra, el equipo de control de fuego, las municiones y explosivos, los misiles dirigidos, las aeronaves y componentes de estructuras para aeronaves, el equipo para despegue, aterrizaje y manejo en tierra de aeronaves, vehículos espaciales, embarcaciones, pequeñas estructuras, pangas y muelles flotantes y embarcaciones y equipo marítimo. Estos bienes están excluidos en el tanto sean comprados, en el caso de Costa Rica, por el Ministerio de Gobernación y las municipalidades y el Ministerio de Seguridad. En el caso de México, por la Secretaría de Defensa Nacional y la Secretaría de Marina. 5. Lista de Servicios: No se establece en el capítulo una lista de servicios ni una lista de servicios de construcción a la cual se le vaya a aplicar el acuerdo. Sino que se establece en el anexo 5 al artículo 12-02, que "sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo IX (Principios Generales sobre el comercio de serciios) este capítulo se aplicará a las compras de servicios a partir del momento en que cada Parte elabore su lista de reservas conforme a los compromisos y plazos acordados en el capítulo IX (Principios generales sobre el comercio de servicios). Hasta ese momento las Partes aplicarán su legislación vigente en la materia a la fecha de entrada en vigor de este Tratado. Ninguna reforma a esa legislación podrá ser más restrictiva." Hasta la fecha ninguna de las dos partes ha intercambiado su lista de reservas, dentro del marco del capítulo de servicios, por lo que la única obligación que tienen por el momento los países en materia de contratación pública de servicios es la de no reformar su legislación a fin de hacerla más restrictiva de lo que era al momento de entrada en vigor del tratado. 6. Notas generales Las notas generales aparecen bajo el anexo 9 al artículo 12-02. Ahí los países establecen algunas excepciones a la aplicación del capítulo. Por ejemplo, en el caso de Costa Rica, se señala que el capítulo no se aplicará a las compras efectuadas con miras a la reventa comercial por tiendas gubernamentales; de conformidad a los préstamos de instituciones financieras regionales o multilaterales en la medida en que esos instrumentos acuerden diferentes procedimientos; ni a las compras entre una y otra entidad de Costa Rica. También se indica que el capítulo no se aplicará a la compra de servicios de transportes que formen parte de un contrato de compra, o sean conexos al mismo. También se hacen algunas salvedades con relación a los procedimientos de contratación establecidos en el acuerdo. México, por su parte, estableció excepciones similares y algunos diferentes a las de Costa Rica . Dentro de estas últimas cabe mencionar la que indica que "no obstante cualquier otra disposición de este capítulo, México podrá reservar contratos de compras de las obligaciones de este capítulo, por un monto equivalente al 5% de sus compras totales anuales. También México agrega que al investigar la impugnación, la autoridad revisora podrá demorar la adjudicación del contrato propuesto hasta la resolución de la impugnación, excepto en casos de urgencia o cuando la demora pudiera ser contraria al interés público. 7. Establecimiento de umbrales: En el artículo 12-02 del Acuerdo se establecen los umbrales, es decir, los montos de los contratos a partir de los cuales se va aplicar el acuerdo. Para las compras realizadas por las entidades del gobierno central o federal, se establece un umbral de $50.000, tratándose de bienes y servicios. Si se tratara de servicios de construcción el umbral aplicable es de $6.5 millones. Para las compras realizadas por las empresas gubernamentales, se establece un umbral de $250.000 dólares, tratándose de bienes y servicios. Si se tratara de servicios de construcción el umbral que se aplicaría es el de $8 millones de dólares. Para las compras realizadas por las entidades de gobiernos estatales o municipales, todavía no se han negociado umbrales. Podría considerarse que la cobertura del acuerdo, es bastante amplia, si se compara por ejemplo, con los umbrales y las excepciones que existen en el Acuerdo Plurilateral de Compras del Estado de la OMC. Sin embargo, el capítulo de Compras del Estado, sigue teniendo algunas limitaciones importantes como la no inclusión de los medicamentos (México) y los productos comprados por la Caja del Seguro Social (Costa Rica), la no aplicación del capítulo a las entidades de los gobiernos estatales y municipales, la no aplicación a ciertas formas contractuales importantes como la concesión y la existencia de umbrales que restringe en gran medida los beneficios que podrían obtenerse del presente acuerdo. No obstante lo anterior, el balance es positivo para Costa Rica, si se considera la dimensión del mercado mexicano - más de 9.000 millones de dólares en 1994- el cual representa, después de Brasil el mercado más importante de compras del Estado en América Latina. Por otra parte, con la firma de este Acuerdo, Costa Rica logró un importante posicionamiento frente a otras negociaciones comerciales multilaterales, ya que los niveles de disciplinas ahí incorporados en materia de procedimientos, transparencia de los procedimientos y no discriminación son muy similares a los que tienen el Acuerdo Plurilateral de Compras del Estado de la OMC y otros Acuerdos suscritos a nivel hemisférico como el "NAFTA". Otro aspecto que debe considerarse es que el capítulo XII contempla un artículo que se refiere expresamente a futuras negociaciones y en él se indica que las Partes revisarán todos los aspectos de sus prácticas de compras del sector público para efectos de:
Además se prevé, como se indicó, una futura negociación para aplicar el capítulo a las entidades y empresas de los gobiernos estatales o municipales. En este sentido, el mismo tratado prevé la necesidad de ir revisando el tratado para potencializar las ventajas que pueden alcanzarse de él.
CONCLUSION 1. La Organización Mundial del Comercio se ha planteado como meta lograr la multilateralidad de las disciplinas aplicables a las compras gubernamentales, para lo cual tres instancias de esa organización están trabajando actualmente. 2. Los avances logrados en el Acuerdo Plurilateral de Compras del Estado (1994) vis a vis el Código de Compras del Estado, producto de la Ronda Tokio (1981) así como la inclusión del tema de compras del estado en la mayor parte de tratados de libre comercio, es prueba del interés actual de los Estados por liberalizar este mercado. 3. La apertura del mercado de compras gubernamentales a nivel nacional, hemisférico y mundial puede convertirse en un instrumento fundamental para fomentar la producción y las exportaciones nacionales. 4. La liberalización del mercado de las compras gubernamentales permite maximizar los recursos públicos, satisfaciendo a la vez el interés público, mediante la adquisición de bienes y servicios al mejor precio y calidad. 5. Costa Rica cuenta con una legislación moderna y transparente en materia de contratación administrativa, es uno de los países que en el Hemisferio ha sometido sus compras a una normativa internacional, con el objeto de asegurar la apertura y la transparencia en los procedimientos de contratación y existe una cultura de Estado de Derecho y una fuerte tradición de derecho público que posiciona muy bien al país frente a las futuras negociaciones en la OMC y frente a negociaciones que se tengan con otros países.
NOTAS: 1 Abogado Asesor de la Dirección de Negociaciones Comerciales Internacionales del Ministerio de Comercio Exterior. 2 No cubre las compras realizadas por las entidades de los gobiernos estatales o municipales. 3 Solo cubre las compras realizadas por el gobierno central. 4 La fuente de los datos es el documento "Datos sobre Compras de bienes y servicios del sector público en las Américas, recopilados por el Banco Interamericano de Desarrollo, 1997. 5 De acuerdo a la información sobre la liquidación del presupuesto de la Administración central y descentralizada disponible en la Contraloría General de la República.
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